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宪制危机在所难免 港国安立法符基本法第159条否
添加时间:2021-05-30
宪制危机在所难免 港国安立法符基本法第159条否
本文摘要:人大决定(草案)授权人大常委会为香港制定国安法,有学者认为,鑑于《基本法》第23条已规定特区就国安事项自行立法,人大决定不符合基本法第23条。

人大决定(草案)授权人大常委会为香港制定国安法,有学者认为,鑑于《基本法》第23条已规定特区就国安事项自行立法,人大决定不符合基本法第23条。我同意这一观点。基本法原意明显是由特区立法,而人大基于新的情势决定由中央直接立法,而特区的立法责任维持不变。这一新的决策,显然改变了当初的立法设计。

现在的问题在于,人大是否有宪制的权力,做出与基本法条文相牴触的决定?Thumbnail view only, Click to view original不得违反"对港基本方针政策"按照《中国宪法》,全国人大作为最高国家权力机关,拥有广泛的立法权。宪法第62条规定人大有权"决定特别行政区的设立及其制度",并有"应当由最高国家权力机关行使的其他职权"。

人大立法权的范围,在宪法中并无明文的限制。制定法律的权力,自然包括修改和废除法律。基本法作为人大制定的法律,按照基本法第159条也可以由人大修改。

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在实践中,常常发生这种情况。立法机关制定新的法律(或决定),其内容与现有法律相牴触。在中国法中,有"新法优于旧法"的原则(《立法法》第92条),规定较新的法律优先于较旧的法律。这样在效果上,等于修改或废除了原有法律。

这种现象在各国法律中颇为常见。在普通法中也有"默示废除"(implied repeal)的原则,当立法意图清晰,如新旧法律明显不一致(inconsistent or repugnant),则适用新法的规定。对于基本法,是否也可适用默示或间接的修改?这里的癥结在于,基本法第159条第4款规定"本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触"。

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这里所谓"中华人民共和国对香港既定的基本方针政策",一般理解是指《中英联合声明》中所列的中国"对香港的基本方针政策"(第3条和附件一)。由于基本法第23条的内容,并未见诸上述"基本方针政策",人大制定特区国安法,并不直接牴触基本法第159条第4款的禁止性规定。但是,中英联合声明所列的"基本方针政策",包括香港居民的各项权利自由,以及特区的独立司法权和终审权等。这些方面的规定,新的特区国安法不得违反。

草案似未经基本法委员会谘询除了上述禁止修改的规定外,基本法第159条还规定了修改基本法的特别程序。这些程序,与人大修改其他法律的程序有显着不同。

基本法的修改只能由人大做出,提案权仅属于人大常委会、国务院与香港特区,而议案列入人大议程前应交基本法委员会提出意见。这种特别的修改程序,是否意味着对于基本法不应当适用"默示修改"?但如果人大的决定,事实上符合第159条的程序要求,则是否可以有"默示修改"的效果?就这次特区国安法而言,是由人大授权人大常委会制定。

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这一安排,符合第159条,因为基本法的修改不能由人大常委会,只能由人大做出,因而常委会制定国安法必须由人大授权。国安法决定的草案,由人大常委会提出,但在列入人大议程前,似未经过基本法委员会谘询,因而并不完全符合第159条规定的程序。

这种情况下的"默示修改"是否有效,法律上不无疑问。宪制危机在所难免特区终审法院1999年在"吴嘉玲案"中宣称,人大的立法行为如牴触基本法则为无效,香港法院有权宣布其无效。这一判辞,当时曾受到内地"四大护法"的强烈批评,特区法院亦从未实际行使过这一权力。

但无论是当年人大常委会就吴嘉玲案所做的基本法解释,还是特区法院后来的判例,均未直接否定上述判辞。可以预见,特区国安法一旦制定实施,势必会有市民到香港法院挑战国安法效力,届时又一场宪制危机,在所难免。

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